L’Effectivité du droit de l’OHADA
Aujourd’hui, le droit des affaires de l’OHADA est largement pratiqué dans les pays membres du Traité de Port Louis (île Maurice). À l’heure où la nécessité d’une révision de ce traité se fait sentir, il est apparu nécessaire de réfléchir sur « l’effectivité du droit de l’OHADA ».
25,00 €
| Détails sur le livre | |
|---|---|
| Auteur | Jean Gatsi |
| ISBN | 978-9956-444-09-x |
| Nombre de pages de la version papier | 320 pages |
| Format | Papier 148 x 210 cm |
| Date de publication | 2005 |
| Editeur | Presses universitaires d'Afrique |
| Langue | Français |
Aujourd’hui, le droit des affaires de l’OHADA est largement pratiqué dans les pays membres du Traité de Port Louis (île Maurice). À l’heure où la nécessité d’une révision de ce traité se fait sentir, il est apparu nécessaire de réfléchir sur « l’effectivité du droit de l’OHADA ». Montrer non seulement que ce droit existe, mais aussi et surtout comment il est appliqué, tel est l’objectif poursuivi dans le cadre de la recherche ayant abouti à cette oeuvre collective.
Cet ouvrage, dont les thèmes sont abordés en français et en anglais, est le fruit d’une longue et franche collaboration, entre universitaires et professionnels, tous voués à la vulgarisation du droit des affaires issu du traité de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires.
Il s’adresse principalement aux étudiants, toutes disciplines confondues, qui y trouveront des outils indispensables pour mûrir leur réflexion et leur compréhension du droit des affaires de l’OHADA. Toutefois, les auteurs y ont également consacré des développements conciliant à la fois recherche universitaire et attente des praticiens du droit.
Préface.................................................................................................... 11
Avant-propos ......................................................................................... 13
1. The necessity to embrace the OHADA system
by the Anglophone African countries............................ 15
By AMADOU MONKAREE
(P.h. D.) Senior Lecturer, Faculty of Law and Political Sciences, University
of Douala, Former Lecturer, Faculty of Law, Ahmadu Bello University,
Zaria-Nigeria.
I. Introduction ....................................................................................... 15
II. What is the OHADA system ............................................................ 17
A The history of OHADA system .................................................. 17
B.Objectives and scope of OHADA................................................ 19
III. Institutions of OHADA ................................................................... 20
A. The council of ministers ............................................................. 20
B. The permanent secretariat .......................................................... 21
C. The common court of justice and arbitrage .............................. 22
D.Regional school of magistracy ................................................... 22
IV. Language problem ........................................................................... 23
V. The problem of the nature of the uniform acts. .............................. 24
VI. The need for the adhesion to the OHADA system
by the Anglophone Africa............................................................... 26
VII. Conclusion ...................................................................................... 26
2. L’espace dual du système OHADA ................................. 29
Par Henri-Marcel NOAH
IEP, HEC, Politologue,
Chargé de cours à l’Université de Douala (Cameroun)
Faculté des Sciences Juridiques et Politiques
Introduction ........................................................................................... 29
I. Un espace captif des modes sociaux ................................................ 31
A. Dans un cadre négocié ............................................................... 32
1. Des actions directement diffuses .......................................... 32
2. Des actions indirectement articulées ................................... 33
B. Des réserves de souveraineté révélées ....................................... 33
1. Des exemples de réserve ........................................................ 34
2. La souveraineté de l’Etat maintenue ................................... 34
II. Un espace relâche des modes économiques .................................. 39
A. Un espace approprié par les acteurs non étatiques ................ 39
B. Un espace encadré par les Etats ................................................ 41
1. Des exemples d’encadrement ............................................... 41
2. L’Etat, régulateur d’un ordre juridique transnational captif
de sa souveraineté ...................................................................... 42
Conclusion ............................................................................................. 43
3. La dynamique OHADA : dialectique du national
et du régional ..................................................................... 45
Par Henri-Marcel NOAH
IEP, HEC, Politologue,
Chargé de cours à l’Université de Douala (Cameroun)
Faculté des Sciences Juridiques et Politiques
I. L’endogénéité nationale de la dynamique OHADA ...................... 46
II. L’exogénéité OHADA captive des systèmes nationaux ............... 46
4. Le droit de L’OHADA : Un capital vital pour le redressement
de l’économie africaine ...................................................... 49
Par René FOCHE
Juriste d’affaires - Expert agréé près des cours et tribunaux
et Vicaire OUAFO BEPYASSI
Chargé de mission auprès de la Présidence de l’AVUDRA
I. Les Etats de l’espace OHADA s’identifient par rapport
à ce nouveau droit ........................................................................... 53
A. Le Traité de l’OHADA crée un droit des pays
de la zone franc .......................................................................... 54
B. Le traité de l’OHADA crée un droit économique
tout simplement .......................................................................... 55
II. L’uniformisation du système juridique et judiciaire
dans l’espace OHADA.................................................................... 56
A. L’uniformisation du système juridique dans l’espace
OHADA ...................................................................................... 56
B. L’uniformisation du système judiciaire dans l’espace
OHADA ...................................................................................... 57
1. Le rôle des tribunaux judiciaires ......................................... 57
2. Le domaine d’application de la jurisprudence
de l’OHADA ......................................................................... 58
III. Un droit qui apporte de nouvelles perspectives
pour les économies africaines ........................................................ 59
A. Des perspectives techniques : l’encouragement des
délocalisations vers l’Afrique ................................................... 59
B. Des perspectives pratiques : l’innovation dans le droit
de l’arbitrage ............................................................................... 60
Conclusion ............................................................................................. 62
5. De quelques réflexions sur la «codification» pénale
communautaire du « législateur » de l’OHADA .............. 63
Par Jean-Jules FOMCHIGBOU MBANCHOUT
Assistant à la FSJP - Université de Douala
Introduction ........................................................................................... 64
I. Les insuffisances du système de « codification » pénale
communautaire du « législateur » de l’OHADA. ........................ 66
A. Les restrictions par rapport au domaine du droit pénal
communautaire de l’OHADA.................................................. 66
B. La dissociation des incriminations avec les sanctions. .......... 68
1. Le droit pénal communautaire, fondement de l’obligation
de répression des infractions d’affaires. ............................ 68
2. L’obligation pour les Etats de prendre des sanctions
nécessaires à la répression des infractions prévues
par le législateur de l’OHADA. .......................................... 70
a. Les éléments fondamentaux de l’obligation
de prévoir les sanctions ................................................. 70
b. Les conséquences de l’attribution de la compétence
sanctionnatrice aux Etats .................................................... 72
II. La nécessité d’une «codification» pénale communautaire
complète et efficace. ......................................................................... 73
A. La détermination d’une technique appropriée
d’harmonisation optimale des règles de fonds ...................... 73
Conclusion ............................................................................................. 76
6. L’avis à tiers détenteur et le nouveau droit
des affaires de l’OHADA ................................................ 79
Par Jean GATSI
Chargé de cours - FSJP - Université de Douala
I. Le particularisme de l’avis à tiers détenteur dans le cadre
général des voies d’exécution OHADA ........................................ 82
A. Le particularisme de l’avis à tiers détenteur tenant
à sa mise en oeuvre .................................................................... 82
1. Les conditions de mise en oeuvre de l’avis à tiers
détenteur .......................................................................... 83
a. Les conditions subjectives de mise en oeuvre
de l’avis à tiers détenteur ......................................... 83
b. Les conditions objectives de mise en oeuvre
de l’avis à tiers détenteur ......................................... 84
a. Les conditions relatives aux créances
à recouvrer ............................................................ 84
ß. Les conditions relatives à la procédure
de mise en oeuvre de l’avis à tiers détenteur .... 90
2. Les effets attachés à la procédure d’avis à tiers
détenteur .......................................................................... 92
a. L’efficacité de l’avis à tiers détenteur ....................... 92
a. Le recouvrement des créances fiscales ............... 92
ß. L’ouverture des procédure collectives contre
le contribuable saisi ............................................ 94
b. L’inefficacité de l’avis à tiers détenteur .................... 95
a. Les difficultés entraînant l’inefficacité
de l’avis à tiers détenteur .................................... 95
ß. Les facteurs d’inefficacité de l’avis à tiers
détenteur ............................................................... 96
B. Le particularisme de l’avis à tiers détenteur par rapport
aux autres mécanismes de recouvrement des créances
de sommes d’argent ................................................................... 98
1. Les autres mécanismes de recouvrement de créances
de sommes d’argent ............................................................. 98
a. L’injonction de payer : procédure simplifiée
de recouvrement des créances ...................................... 98
b. Les voies d’exécution assurant le recouvrement
de sommes d’argent ........................................................ 99
a. La saisie-attribution des créances ............................ 99
ß. La saisie des rémunérations .................................... 100
2. Le particularisme de l’avis à tiers détenteur ..................... 101
a. L’avis à tiers détenteur et l’injonction de payer .......... 101
b. L’avis à tiers détenteur et les autres voies
d’exécution .................................................................... 102
a. La spécificité de l’avis à tiers détenteur
par rapport à la saisie attribution ......................... 102
ß. La spécificité de l’avis à tiers détenteur par
rapport à la saisie des rémunérations .................. 104
II. L’avis à tiers détenteur dans le cadre général des procédures
collectives OHADA ....................................................................... 106
A. L’avis à tiers détenteur à l’ouverture des procédures
collectives .................................................................................. 107
1. L’avis à tiers détenteur au début des procédures
collectives ............................................................................ 107
a. Les procédures collectives visées ................................. 107
a. Les procédures de redressement et de liquidation
du débiteur en difficultés ....................................... 107
ß. Les personnes visées par les procédures
collectives ................................................................. 109
b. Les causes d’ouverture des procédures collectives .... 111
2. L’avis à tiers détenteur face au jugement d’ouverture
des procédures collectives ................................................. 112
a. L’antériorité de l’avis à tiers détenteur
sur le jugement d’ouverture ......................................... 113
b. L’incidence de la suspension des poursuites
individuelles sur l’avis à tiers détenteur ................... 117
B. L’avis à tiers détenteur dans le déroulement
des procédures collectives ...................................................... 119
1. L’avis à tiers détenteur au cours des procédures
collectives ............................................................................ 120
a. La mise en oeuvre de l’avis à tiers détenteur
au cours des procédures collectives ........................... 120
a. Le recouvrement des créances fiscales
antérieures au jugement d’ouverture .................... 120
ß. Le recouvrement des créances fiscales
postérieures au jugement d’ouverture .................. 121
2. L’avis à tiers détenteur à la clôture de la procédure
collective .............................................................................. 124
a. L’avis à tiers détenteur à la clôture des procédures
de redressement ............................................................ 124
b. L’avis à tiers détenteur à la clôture de la liquidation
judiciaire ........................................................................ 125
Conclusion ........................................................................................... 127
7. Le recouvrement des créances bancaires
en droit OHADA ........................................................... 129
Par Jean GATSI
Chargé de cours - FSJP - Université de Douala
Introduction ......................................................................................... 130
I. Le recouvrement des créances bancaires auprès d’un débiteur
récalcitrant ...................................................................................... 134
A. Le recouvrement des créances bancaires par le biais
des procédures simplifiées ...................................................... 134
1. L’utilisation de la procédure d’injonction de payer
en vue du recouvrement des créances bancaires ............ 135
a. Les conditions nécessaires pour engager la procédure
d’injonction de payer ................................................... 135
ß. De l’engagement de la procédure à la décision
d’injonction de payer le banquier ............................... 137
2. L’utilisation de la procédure d’injonction de délivrer
ou de restituer en vue du recouvrement des créances
bancaires ............................................................................. 139
B. Le recouvrement des créances bancaires par le biais
des voies d’exécution............................................................... 141
1. De la diversité à l’efficacité des saisies en matière
de recouvrement ................................................................. 142
II. Le recouvrement des créances bancaires auprès
d’un débiteur en difficultés .......................................................... 148
A. Le recouvrement des créances bancaires dans le cadre
d’une procédure de redressement judiciaire du débiteur ... 151
1. L’option du banquier d’évoluer en marge de la masse
des créanciers ..................................................................... 151
2. L’option du banquier de faire partie de la masse
des créanciers ..................................................................... 154
B. Le recouvrement des créances bancaires dans le cadre
d’une procédure de liquidation des biens du débiteur ....... 156
1. L’attente de la réalisation de l’actif du débiteur
en liquidation ..................................................................... 157
2. L’apurement du passif du débiteur en liquidation .......... 159
Conclusion ........................................................................................... 160
8. Les créances nées de la poursuite de l’activité .......................... 163
Par Guy Cyrille MBONJI BILLE
Gestionnaire
I. La nature des créances nées de la poursuite de l’activité ........... 165
A. L’hypothèse normale des créances nées postérieurement
au jugement d’ouverture ......................................................... 165
B. L’hypothèse anormale constituée par les créances issues
de la location-gérance .............................................................. 166
II. Le régime juridique des créances nées de la poursuite
de l’activité ..................................................................................... 167
A. Le régime juridique des créances contre la masse ................. 168
B. Le régime juridique des créances nées de l’exploitation
du locataire gérant ................................................................... 168
9. Banques, crédits et dispositifs sécuritaires
du droit de l’OHADA ..................................................... 171
Par Joseph MOUMI de BAKONDJI
Consultant/Formateur
Maître de conférence à l’Institut Technique de Banque de Paris,
Enseignant à l’ESSEC - Université de Douala
I. Qu’est ce que le cautionnement ? ................................................... 173
A. Le cautionnement : Définition ................................................. 174
B. Le caractère contractuel du cautionnement ........................... 174
C. Le caractère personnel du cautionnement ............................. 174
II. En quoi le cautionnement constitue-t-il un dispositif
sécuritaire pour le banquier pourvoyeur de crédit ?.................. 175
A. Le dispositif du gage général du créancier ............................ 175
B. Le caractère solidaire du cautionnement ............................... 176
C. Le caractère accessoire du cautionnement ............................ 177
D. Cautionnement simple ............................................................. 177
E. Le bénéfice de la discussion ..................................................... 178
10. La mise en oeuvre de la responsabilité des dirigeants
de sociétés anonymes en droit OHADA ...................... 179
Par Willy James NGOUE
Assistant - FSJP - Université de Douala (Cameroun)
I. Les actions pouvant être menées par les actionnaires contre
les dirigeants de sociétés anonymes ............................................ 182
A. L’exercice de l’action individuelle contre les dirigeants
de sociétés anonymes .............................................................. 182
1. La faute des dirigeants : fondement de l’action
individuelle de l’actionnaire ............................................. 183
a. La violation des dispositions légales ou statutaires
par les dirigeants de sociétés anonymes .................... 183
b. La faute de gestion commise par les dirigeants
de sociétés anonymes ................................................... 184
2. Le préjudice personnel subi par l’actionnaire .................. 185
a. Le préjudice politique subi par l’actionnaire .............. 186
b. Le préjudice financier subi par l’actionnaire .............. 187
B. L’exercice de l’action sociale contre les dirigeants
de sociétés anonymes .............................................................. 188
1. Les abus des dirigeants sociaux préjudiciables
à la société ........................................................................... 188
a. Les abus des dirigeants liés à la gestion
de la société anonyme .................................................. 189
b. Les abus relatifs à la comptabilité de la société anonyme ....................................... 190
2. L’étendue du préjudice né des abus des dirigeants
sociaux................................................................................. 191
a. Le préjudice subi par la société : préjudice principal ... 191
b. Le préjudice par ricochet de l’actionnaire ................... 192
II. La sanction des dirigeants de sociétés anonymes ....................... 193
A. La sanction de la violation des actes de gestion ................... 193
1. L’annulation des actes faisant grief ................................... 194
a. Le régime de l’annulation des actes faisant grief ....... 194
b. Les effets de l’annulation des actes faisant grief ........ 196
2. La sommation judiciaire de conformité des dirigeants
au droit ................................................................................ 197
a. L’intérêt de la sommation judiciaire de conformité .... 197
B. Les autres sanctions des dirigeants sociaux .......................... 198
1. La genèse sanctions patrimoniales ................................... 199
a. L’exposé des sanctions patrimoniales ......................... 199
b. Les effets des sanctions patrimoniales ........................ 201
2. Les sanctions extrapatrimoniales ...................................... 202
a. La nature des sanctions extra patrimoniales .............. 202
b. Les effets des sanctions extrapatrimoniales ................ 204
Conclusion ........................................................................................... 205
11. The draft OHADA uniform act on contracts and
the UNIDROIT principles of international commercial
contrats ........................................................................................... 207
By Jean GATSI
Senior Lecturer - FLPS - University of Douala
and AMADOU MONKAREE
Senior Lecturer, FLPS - University of Douala,
Former Lecturer, FL, Ahmadu Bello University - Zaria-Nigeria
12. Le régime fiscal et social du gérant de la Société
A Responsabilité Limitée (SARL) ................................. 215
Par Patrice Bertrand TONZE
Diplômé d’Etudes Supérieures Spécialisées (D.E.S.S.)
option : fiscalité appliquée
A. Le régime social du gérant de la SARL ........................................ 216
1. Le régime social du gérant majoritaire .................................... 216
2. Le régime social du gérant minoritaire ou égalitaire ............. 219
B. Le régime fiscal du gérant de la SARL .......................................... 220
1. L’incidence du régime fiscal du gérant de la SARL
sur sa rémunération ................................................................ 221
2. L’incidence du régime fiscal du gérant sur le bénéfice
de la SARL ................................................................................ 222
13. Le traitement fiscal des modifications de la situation
juridique des societés commerciales en droit OHADA .. 223
Par Raphael Divine EVEHE
Economiste
I. Le traitement fiscal des opérations de restructuration
des sociétés commerciales ............................................................ 224
A. Le traitement fiscal des opérations de fusion ........................ 225
1. Présentation de l’opération de fusion ................................ 225
2. Les régimes d’imposition en matière de fusion ................ 226
a. Le régime fiscal de droit commun................................. 226
b. Le régime fiscal dit spécial ou de faveur ...................... 227
3. Les droits d’enregistrement dans le cadre
des opérations de fusion ................................................... 229
B. Le traitement fiscal des autres opérations
de restructuration..................................................................... 230
1. Le Traitement fiscal des opérations assimilées
aux fusions .......................................................................... 230
2. Le traitement fiscal des opérations de prise
de participation et cessions de fonds de commerce ....... 232
a. Le traitement fiscal des prises de participations ........ 232
b. Le traitement fiscal des cessions de fonds
de commerce .................................................................. 235
II. Le traitement fiscal des opérations de transformation
et de dissolution des sociétés commerciales ............................... 236
A. Le traitement fiscal des opérations de transformation
de sociétés ................................................................................. 236
1. Les incidences tenant au changement du régime fiscal .. 237
2. Les incidences tenant au changement d’activité réelle ... 238
B. Le traitement fiscal des opérations de dissolution
de sociétés ................................................................................. 238
1. L’imposition des opérations de liquidation ..................... 239
2. L’imposition du partage de l’actif net ............................... 239
a. L’application de la théorie de la mutation
conditionnelle ............................................................... 240
b. La perception de l’impôt sur le revenu
des personnes physiques ............................................. 240
14. L’obligation de reclassement du salarié à la lumière
de l’avant-projet de l’acte uniforme de l’OHADA
portant droit du travail ............................................... 241
Par Jean -Jules FOMCHIGBOU MBANCHOUT
Assistant - FSJP - Université de Douala
I. L’étendue de l ‘obligation de reclassement ................................... 245
A. L’obligation de reclassement à la suite d’une inaptitude
d’origine professionnelle. ....................................................... 245
1. L’obligation de reclassement et le pouvoir de direction
du chef d’entreprise ........................................................... 246
2. L’appréciation de l’obligation de reclassement
par rapport à la causalité .................................................. 248
a. La causalité immédiate .................................................. 248
b. La causalité lointaine .................................................... 249
B. La problématique de l’obligation de reclassement a la suite
d’une inaptitude d’origine non professionnelle .................. 251
1. La position du problème ..................................................... 251
2. Vers une généralisation de l’obligation de reclassement
même en cas d’inaptitude d’origine non
professionnelle. .................................................................. 253
II. Le régime de l’obligation de reclassement ................................... 255
A. La preuve de l’obligation de reclassement ............................ 255
1. La valeur de l’avis médical d’inaptitude. ........................ 255
a. La contestation de l’avis médical par le travailleur ... 256
b. La contestation de l’avis médical par l’employeur .... 256
2. Le problème de l’obligation de secret professionnel
du médecin du travail et de l’employeur ......................... 257
a. La divulgation à l’employeur des faits relatifs
à la santé du travailleur ............................................... 257
1°. Le cas du médecin traitant du salarié .................. 258
2°. Le cas du médecin du travail ................................. 259
3°. Le cas du médecin chargé d’une contre-visite ..... 260
B. La portée de l’obligation de reclassement .............................. 264
1. La réalisation du reclassement ........................................... 264
2. L’échec du reclassement ...................................................... 266
a. L’échec du reclassement imputable à l’employeur .... 267
1°. Dans l’hypothèse d’une inaptitude d’origine
professionnelle ........................................................ 267
2°. Dans l’hypothèse d’une inaptitude d’origine
non professionnelle ................................................ 268
b. Le refus par le salarié du reclassement ....................... 269
1°. Le refus pour non respect des prescriptions
légales ....................................................................... 269
2°. Le refus du reclassement malgré le respect
des exigences légales .............................................. 270
Conclusion ........................................................................................... 270
Conclusion - The effectiveness of the OHADA system ............... 273
By AMADOU MONKAREE
Senior Lecturer, FLPS - University of Douala,
Former Lecturer, FL, Ahmadu Bello University - Zaria-Nigeria
Index..................................................................................................... 277
Table des matières ............................................................................. 313
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